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Affidabilità e motivi di esclusione dell’operatore economico nell’affidamento di attività di intercettazioni telefoniche per un processo penale pendente

Il T.A.R. della Lombardia, Brescia, sez. I, con la sentenza 8 gennaio 2019 n. 21, interviene nel consolidare un orientamento giurisprudenziale che valida l’esclusione di un operatore economico per il venir meno dell’affidabilità, a prescindere dall’esito del processo penale in corso: le indagini penali (e il conseguente processo) su questioni attinenti il servizio da erogare, negli appalti secretati (caso di specie, intercettazioni), giustificano ampiamente l’estromissione dal procedimento di scelta del contraente, in analogia con i dettami dell’art. 80, del D.Lgs. n. 50/2016.

Il dato fattuale:

a) la Procura della Repubblica disponeva l’esclusione, ovvero, un progressivo calo e poi sospensione degli affidamenti, della ricorrente dall’elenco delle imprese che svolgevano servizi di intercettazione per la suddetta Procura, con riferimento alla posizione del suo rappresentante legale, coinvolto in due indagini penali;

b) le indagini erano riferite: la prima per esportazione di tecnologia per intercettazioni a duplice uso (civile e militare) in un Paese soggetto a embargo senza l’autorizzazione specifica individuale, ex art. 4 del D.Lgs. 9 aprile 2003 n. 96, «Attuazione di talune disposizioni del regolamento n. 1334/2000/CE che istituisce un regime comunitario di controllo delle esportazioni di prodotti e tecnologie a duplice uso, nonché dell’assistenza tecnica destinata a fini militari, a norma dell’articolo 50 della L. 1° marzo 2002, n. 39» (indagine archiviata); la seconda, per costituzione di un archivio dati illegale, formato in seguito ad accessi abusivi ai sistemi informatici di numerose Procure della Repubblica (rinvio a giudizio dell’ex amministratore delegato, nonché socio unico, e della ricorrente).

A fronte di tale condotta silente ed inerte, la ditta ricorrente:

  1. da una parte, ha tenuto a sottolineare che l’ipotesi di reato del procedimento pendente non è più la realizzazione di un archivio dati illegale, come prospettato in origine, ma il semplice accesso abusivo a dati riservati (ex art. 615 ter, commi 1 e 3, c.p.)

Va rammentato, sul punto, che sotto il profilo soggettivo integra il delitto previsto dall’art. 615 ter cod. pen. colui che, pur essendo abilitato, acceda o si mantenga in un sistema informatico o telematico protetto violando le condizioni e i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne oggettivamente l’accesso, rimanendo invece irrilevanti, ai fini della sussistenza del reato, gli scopi e le finalità che abbiano soggettivamente motivato l’ingresso nel sistema[1].

Sotto il profilo dell’elemento oggettivo, invece, rileva la condotta di chi, pur essendo abilitato e non violando le prescrizioni formali impartite dal titolare di un sistema informatico o telematico protetto per delimitarne l’accesso, acceda o si mantenga nel sistema per ragioni ontologicamente estranee rispetto a quelle per le quali la facoltà di accesso gli è attribuita[2].

È illecito e abusivo qualsiasi comportamento che si ponga in contrasto con i suddetti doveri, manifestandosi in tal modo la “ontologica incompatibilità” dell’accesso al sistema informatico, connaturata ad un utilizzo dello stesso estraneo alla ratio del conferimento del relativo potere[3];

  1. dall’altra parte, il mancato affidamento di nuovi servizi si sostanzierebbe come un provvedimento implicito di esclusione dagli incarichi, in violazione dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, in mancanza di una necessaria sentenza definitiva (violazioni gravi che devono essere «definitivamente accertate»), principio di diritto che si applicherebbe anche agli appalti secretati di cui all’art. 162 del D.Lgs. n. 50/2016.

Anche a seguito della richiesta del T.A.R. (in sede cautelare) di esprimersi mediante una manifestazione espressa e non silente, la Procura della Repubblica confermava, con apposite note (relazione e direttiva rivolta ai PM), la volontà di non avvalersi (sospendere il servizio) dell’impresa per gli incarichi di intercettazione.

Tale genere di esclusione, considerata atipica in quanto non riconducibile a una delle ipotesi dell’art. 80 cit. e non sorretta da una specifica valutazione dell’inaffidabilità della ricorrente, è oggetto di giudizio.

Il Tribunale, nel ritenere che gli affidamenti di incarichi a un soggetto economico operante sul mercato, anche se inseriti in un atto giurisdizionale, conservano natura amministrativa essendo finalizzati alla scelta del contraente regolata dal diritto comunitario degli appalti e dal codice dei contratti pubblici[4], procede a dichiarare il ricorso infondato sulla base dei seguenti presupposti:

A. SULL’ELENCO DI IMPRESE AFFIDABILI: predisposto dalla Procura della Repubblica secondo i principi comunitari di economicità, trasparenza e parità di trattamento, rispettati applicando il criterio della rotazione degli incarichi.

È noto, per ciò che interessa, che il principio di rotazione degli affidamenti è posto a presidio della effettività della concorrenza allo scopo di evitare che il gestore uscente possa trarre vantaggio dalla circostanza di aver svolto il servizio a favore dell’Amministrazione aggiudicataria: la ratio della norma è quella di evitare che un determinato concorrente si possa avvantaggiare delle conoscenze e delle esperienze conseguite in virtù del precedente affidamento[5].

Tale elenco e modalità di individuazione non comporta per l’operatore economico un’aspettativa tutelata a conseguire un fatturato annuo minimo, specie quando l’appaltatore manifesti riserve su una parte delle voci del listino prezzi (come nel caso di specie). Inoltre, non è tutelabile l’aspettativa a conseguire un fatturato annuo analogo a quello dei concorrenti, salva la possibilità di dimostrare un atteggiamento discriminatorio, osservando la prassi degli incarichi in un ampio intervallo di tempo;

B. SULLA VALUTAZIONE DI AFFIDABILITÀ NEGLI APPALTI SECRETATI: in questo genere di appalti, ossia di appalti nei quali l’esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, il riferimento all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 deve intendersi come una soglia minima di affidabilità, rilevando che gli affidamenti (ex art. 162) derogano alla disciplina ordinaria, pur nel rispetto dei principi comunitari di economicità, trasparenza e parità di trattamento.

Ciò posto, la scelta dei singoli affidamenti deve garantire una “soglia minima di affidabilità”, con un onere rafforzato, in relazione allo specifico servizio affidato, di controllare «ogni circostanza che possa incidere negativamente sulla corretta esecuzione dell’attività», con il precipitato istruttorio che tale tipo di valutazione «supera necessariamente le cause di esclusione codificate nell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, e anche il livello di accertamento previsto da tale norma, in quanto non è possibile esporre a rischi gli interessi pubblici coinvolti in attesa della formazione di un giudicato».

Si comprende, allora, che in questa tipologia di appalti, che rivestono un interesse sensibile per il contenuto e la natura negoziale, la presenza di indagini o di procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento è sufficiente a far sorgere il dubbio circa l’integrità professionale, di cui al comma 5 dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016.

La presenza di una situazione in itinere (la formazione di un giudicato) che non garantisca la certezza del giudizio penale di primo grado su fatti gravi e fondati, attinenti al servizio da erogare, impediscono l’affidamento di ulteriori servizi, venendo meno l’affidabilità dell’impresa: non vi è la necessità di un passaggio sub judice ai fini di “accertare” la condotta inaffidabile dell’impresa, ovvero una implicita ammissione di responsabilità dell’operatore economico.

Tale processo decisionale sull’inaffidabilità dell’operatore economico rientra nella tipologia di valutazione che costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esula dalla competenza del Giudice Amministrativo, che può sindacare le valutazioni della Pubblica Amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione, giudizi abnormi o inficiati da errori di fatto[6].

Appare quindi evidente, sentenzia il T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, con la sentenza 8 gennaio 2019, n. 21, la necessità di un approfondimento sulla liceità del modo di procedere della ricorrente, che potrà arrivare solo dalla sentenza di primo grado: ex ante a tale approfondimento (giudicato) non può essere chiesto alla Procura della Repubblica di rinunciare a una misura cautelativa, salvo, appunto, all’esito favorevole del giudizio, con la piena reintegrazione nell’elenco delle imprese affidabili, con riespansione dell’aspettativa a ottenere nuovi incarichi.

Si deve concludere nel ritenere che, se in generale non è superfluo rammentare che l’affidabilità del concorrente è requisito ineliminabile per l’affidamento delle commesse pubbliche (cfr. l’art. 80, comma 5, lett. c, del cit. Codice dei Contratti pubblici), negli appalti secretati tale requisito deve essere calibrato in relazione alla peculiare delicatezza del servizio da affidare (intercettazioni telefoniche), ove la scelta diretta del legislatore è stata nel riconoscere una grande libertà all’Amministrazione nello svolgimento delle gare “segretate”, sul modello di cui all’art. 162 del D.Lgs. n. 50/2016, con un ampio esercizio della discrezionalità nel valutare le condizioni ostative circa l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico[7], anche in pendenza di un procedimento penale (consentendosi un’interpretazione estesa delle clausole di esclusione)[8].

 

Note

[1] Cass., Sez. U., n. 4694/2012 del 27 ottobre 2011.

[2] Cass., Sez. U., n. 41210 del 18 maggio 2017.

[3] Cass. Pen., sez. V, 29 novembre 2018, n. 565.

[4] T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, sentenze n. 1202 del 10 novembre 2014, e n. 520 del 20 aprile 2017.

[5] T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60.

[6] T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 7 dicembre 2017, n. 5786.

[7] Si annota che l’art. 5, comma 1, D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, ha sostituito l’originaria lettera c) con le attuali lettere c), c bis) e c ter).

[8] Cfr. T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 8 gennaio 2019, n. 3, ove si evidenzia che ogni causa di esclusione non può essere oggetto di interpretazioni estensive.

 

 

Articolo a cura di Maurizio Lucca

Maurizio Lucca

Segretario Generale Enti Locali e Manager di rete

Avv. Maurizio Lucca. Segretario Generale presso Amministrazioni Locali. Ha svolto le funzioni di Direttore Generale in diversi Enti locali. Componente in Nuclei di Valutazione/OIV. Giornalista pubblicista. Formatore nelle tematiche della Pubblica Amministrazione. Docente per la FAD in materia di trasparenza e prevenzione della corruzione, curando il canale tematico “Anticorruzione CHANNEL” del gruppo Maggioli. Scrive per diverse riviste giuridiche. Autore di oltre 700 pubblicazioni tra libri, formulari, saggi e articoli. Tra gli ultimi libri, I contratti degli enti locali. Formulario degli atti negoziali con guida tecnica alla redazione, Maggioli, 2018, pagg. 814. Laureato con il massimo dei voti e una lode in Giurisprudenza e Science politiche. Tra i vari corsi di formazione professionale ha acquisito il Diploma di Perfezionamento (Legge 341/1990 – Map (Management per le Pubbliche Amministrazioni) “Academy dei Segretari Comunali e Provinciali” (Scuola di Direzione Aziendale dell’Università Bocconi - SDA School of Management) 2011; il Master “Governo delle Reti di Sviluppo Locale”, Università degli Studi di Padova, 2014.

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